Abortos no punibles

Pedido de rechazo del Proyecto de Ley de Abortos No Punibles

Comisión de Seguimiento Legislativo de Asociación Civil " Pro Familia"

Buenos Aires, 22 de agosto de 2008.


Sr/sra. Diputado/a de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
S. / D.



Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud., a fin de hacerle llegar las razones de hecho y de derecho, fundadas justificadamente, de modo que en el ejercicio de los deberes u obligaciones de su cargo, entre las que se encuentra el de hacer cumplir la Constitución, respecto de los proyectos de ley de ampliación de causal/es y de reglamentación de los aborto/s no punibles (Expdtes. 921_D-08 (Cabandié y otros), 1305-D-08 (Alegre), 1306-D-08 (Mafia y otros), 1475-D-08 (Failde y otro), a fin de que se los RETIRE O, AHORA, se los rechace como proyecto de ley.

I.) En primer lugar, no es competencia legislar en esta materia a la Legislatura o Cámara de Diputados/as de la Ciudad, bajo pena de nulidad por inconstitucional, ya que bajo el capítulo Cuarto de “ATRIBUCIONES DEL CONGRESO” de la “SEGUNDA PARTE” de la Constitución Nacional se establece en el art. 75, inc. 12 lo que hace a “CODIGOS.LEYES GENERALES”, siendo lo que en doctrina de derecho constitucional y de teoría del estado “poderes otorgados” los que detenta la Cámara de Diputados y Diputadas de la Ciudad de Buenos Aires y no “poderes reservados”, como ocurre con las provincias. La ciudad de Buenos Aires o la ciudad autónoma de Buenos Aires, por más tamaño que tenga, es una ciudad o a lo sumo el Dr. Bidart Campos llegó a considerarla una entidad “sui generis” y no una provincia. Como decíamos, es bajo pena de nulidad por inconstitucional, debido al art. 14 de la Ley Nº 19549 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ya que se arrogan o usurpan funciones, incurriendo en las diversas responsabilidades criminales con los que violarían a la Constitución nacional, con severísimas penas, previstas en la ley de la protección del orden constitucional y de la vida democrática (art. 227 y 227 ter, ler párr. del Código Penal, además de las del 246 y 248 del Código de delitos) y responsabilidades civiles. Por otra parte, viene a tener esta advertencia, como diputado/a de la ciudad sobre la violación constitucional que la presentación de este proyecto de ley implica, y de que estamos ante presuntos delitos de lesa humanidad.

Nada tiene que ver lo que pueda ocurrir en algún que otro país, como Brasil, como se dice por ahí, y menos aún las razonadas sin razones que no justifican interpretaciones analógicas en materia penal en el derecho penal argentino, cuando existen muchos otros medios para solucionar esos problemas.

Ya el Dr. Germán Bidart Campos tiene dicho, respecto de recursos de amparo interpuestos, que deben rechazarse “in límine”, pues “o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal, o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta que “prima facie”, coincide con un tipo penal y entonces la autorización no puede concederse porque un juez no puede dar venia para delinquir.”(ver Bidart Campos, Germán, Autorización judicial solicitada para abortar, Revista Jurídica “El Derecho”, 114:184, 1985) es que no es necesario pedir autorización en estos casos ...).La ignorancia de médicos no se enmienda con una ley errónea e inconstitucional, si no mediante la adecuada instrucción a través de circulares que les recuerden estrictamente los supuestos o requisitos que establece la ley, puedan actuar u obrar, sin haber necesidad de la venia judicial, sin apartarse del art. 86 del Código Penal vigente, más no la actual resolución al respecto, que es usurpación de función legislativa del Congreso de la Nación y manifiestamente inconstitucional.

Estos proyectos de ley nos hace tomar conciencia que es si como nos sobrara el tiempo y los recursos del erario público, mientras los agudos problemas de la pobreza, de la desocupación, de recursos para los hospitales, como nos ha dado a conocer la prensa en los últimos tiempos, de la falta de una ley de protección o seguridad social a la mujer embarazada y al niño en situación de desamparo (conf. art. 75, inciso 23 de la Constitución Nacional), un proyecto de ley de mejora del actual régimen de adopción, en orden a facilitarla, en casos de violación, agilizándolo a aquél, sin mengua del procedimiento debido; a los niños, hijos de cartoneros que no es bueno que estén en la vía pública a la nochecita, sino en el asiento de sus hogares, sean éstos los que fueren, además de estar prohibido por las ley laboral el trabajo de menores de 14 años, sin mengua de la progresivamente mejora de situación y estado del hogar, con un trabajo digno para los padres; a los niños muy menores que circulan en los trenes, sin estar de la mano de sus padres,circulando por todos los partidos, en tren, menores que son reclutados para actos ilícitos, cuando este proyecto de ley tiene un carácter genocida, al estar sancionado el “Impedir nacimientos en el seno de un grupo social” en este caso de mujeres en situaciones de salud en estado delicado o con embarazos como consecuencia de una violación, en esta hipótesis, por el art. II, III y ccdntes. de la Convención sobre la Prevención y la Sanción de Genocidio, con jerarquía constitucional, a partir de la reforma constitucional de 1994 (conforme art. 75, inciso 22 de la C.N.), por lo que es perseguido internacionalmente el ex Presidente de la República del Perú, Alberto Fujimori por análoga causa, con un Congreso similar al Nacional y respecto de lo que adelantamos como precedente jurisprudencial; además de la violación en este caso del art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, de la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 1ª, con la reserva argentina y demás tratados internacionales con jerarquía constitucional.

II.-) En segundo lugar, esta problemática tiene solución y es necesario evitar que se sigan desperdiciando energías en un debate “in abstracto” e inconducente, propio de almas errantes de las que hablaban los filósofos de la Antigüedad, para pasar a poner en la práctica o ejecución, tanto por parte del Estado, como por parte de la iniciativa privada, de la “seguridad social” de la embarazada y del “niño en situación de desamparo”. No debe creerse en la omnipotencia del Estado, que se piensa que lo puede todo, sin la participación de la comunidad. Ejemplos de cada supuesto de los mencionados son los distritos de la Capital Federal, Provincia de Buenos Aires, Córdoba, etcétera, es el Hogar “San José”, la Casa Nuestra Sra. de Nazareth, en la Avenida Belgrano 2944, el Centro de Ayuda a la Mujer, estas últimas ambas, de la Institución civil “Pro familia”, la labor destacable de la Fundación Cor, cuya Presidente ha llegado a organizar a otra institución, la Fundación Giselle Shaw, la labor encomiable de la Institución “Amparo Maternal”, que brinda un ambiente de contención físico-emocional y espiritual, y de ayuda a completar estudios primarios, realizar cursos de peluquería, computación o enfermería hasta que las madres encuentran una salida a su problema; todo lo que ha sido el Programa de Prevención del Abandono de la Secretaría del Menor. Actualmente, todas las Casas contra la violencia familiar y maternal o de la mujer, al lado de las Comisarías o de las Comisarías de la Mujer con que se cuenta en la Pcia. de Buenos Aires, la potenciación por el sistema contra la violencia de la mujer y contra la violencia familiar, los Juzgados Nacionales en lo Civil con competencia en familia de la ley Nº 24.417 o Ley de Protección contra la Violencia Familiar, y su Dcto. Reglamentario Nº 235/96 (B.O. del 8/3/96), para canalizar sus denuncias y encauzar los fuertes conflictos respecto de aquélla.

Además, se ha modificado, como, coincidentemente, propició el Primer Congreso Nacional de Abogadas, el título tercero del Código Penal “Delitos contra la honestidad” por “Delitos contra la integridad sexual” de la reciente ley 25.087. El auge de desarticulación de los controles tiene que ver con la supresión del papel no traslúcido para la pornografía y de los carteles en la vía pública, así como la calificación de espectáculos para resguardar a la minoridad, por parte de la Comisión de Aplicación vigente, de la Ciudad, que la dejadez o presunta negligencia para el debido cumplimiento de las normas vigentes por parte del ex jefe de Gobierno, Dr. Aníbal Ibarra, da lógica explicación causal al aumento de los delitos sexuales, entre ellos, los de los delitos de violación en Buenos Aires (al respecto, se ha hecho presentación al anterior Jefe de Gobierno, y, por razones de vecindad, copia a la actual vice-jefa, en orden al restablecimiento y cumplimiento de la ley, como se hizo hasta la jefatura de Gobierno del Dr. Enrique Olivera).

Una alternativa de “lege ferenda” consiste, asimismo, en impulsar un proyecto de ley de registro de violadores, como tiene lugar en el Congreso de la Provincia de Buenos Aires. También, hoy en día se prevé y/o se estudian para estas personas que son violadores, ya reincidentes o ante una violación, también, el suministro de castradores químicos, como informan los diarios de los últimos días, como parte de la posible medida a aplicar, como consecuencia jurídica del tipo de la violación reincidente.

Como decía Ortega y Gasset: “¡Argentinos a las cosas!”. Pongamos, pues, manos a la obra, mas hagamos las cosas bien; y no acudamos a ilusorias supuestas “soluciones” legales, que son un “parche” inconstitucional que ocasionará otros problemas de derecho a la vida y falsas expectativas, al creerse dueños de la vida y de la muerte. Ninguno de nosotros lo somos. La Legislatura de la Ciudad no tiene facultad de reglamentar al Código Penal de la Nación (leer las atribuciones de lo que corresponde al Congreso por el art. 75 de la Constitución nacional).

III.- En tercer lugar, caracterizada doctrina de los Dres. Sebastián Soler y Carlos Fontán Balestra coinciden en que el art. 86, inciso 2 del Código Penal “... no es punible:1º ... “2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consetimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”

Dice Sebastíán Soler: “Toda esta disposición fue introducida por la Comisión del Senado en 1919, sobre el proyecto anterior . Trátase de una de esas reformas hechas con bastante precipitación, copiando de segunda mano los textos del proyecto suizo de 1916. (cita a pie de página “C.P., ed. of., p. 268)

...El inciso 2 º del art. 86 ha dado lugar a numerosas cuestiones doctrinarias, especialmente porque la disposición ha sido tomada de un proyecto de ley que carecía de vinculación histórica y doctrinaria con nuestros antecedentes legislativos, y aun de tradición asentada en otros países.

...Se discute cuál es el alcance del precepto, esto es, si prevé solamente el caso de violación de mujer idiota o demente o si también está comprendido todo caso de violación. ... Corresponde, pues, entender aquella expresión en un sentido que no excluya la cópula. Cuando la ley dice: “Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor...” no es posible leer:...”de una violación o de un hecho que excluye la cópula”. Será preciso pensar que más bien puede decir: “...de una violación o de acceso carnal que...” ...

Todas estas confusiones tienen una causa clara. La Comisión del Senado toma el artículo en esa forma de la versión francesa del proyecto suizo, en la que se traduce Schändung por “attentat à la pudeur d’une femme idiote, alienée, inconsciente ou incapable de resistence”. Efectivamente, ese es el sentido técnico, la definición de Schändung.(...)Para nosotros, pues, el equívoco tiene dos causas: el hecho de que la palabra violación sea genérica; el hecho de que se haya aceptado en el texto de la ley una traducción que correcta, pero que al incorporarse a nuestro Código resultaba equívoca con respecto a la expresión “abuso deshonesto”

Para entender la disposición, pues, es preciso afirmar que en este caso la ley ha llamado “atentado al pudor” a la violación prevista en el inc. 2º del art. 119, y que en consecuencia, la impunidad sancionada en el art. 86, alcanza a todo caso de violación, y no sólo al de la mujer idiota o demente.” (ver Soler, Sebastián, DERECHO PENAL ARGENTINO, TOMO III, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, pág. 126, 130 y 131)

No se entiende que con caracterizada doctrina a favor del aborto de violación de cualquier mujer se pretendan ampliar causales, sin mengua de lo que decimos más adelante, en complementación.

IV.-) Se pretende en los proyectos la cobertura de los ampliados y llamados inpropiamente abortos no punibles por el sistema de salud. Bastaría con que el amante la abandone o la mujer sólo alcance un orgasmo mediocre para que desaparezca ese completo “bienestar fisico”, requerido por la O.M.S.. Imagínese lo que puedes ser un completo bienestar “social” , perder las elecciones post-coito o un disgusto con la mamá , para que el aborto sea legalmente permitido, pues según esa definición .

Recordamos el “síndrome del niño fantasma” o síndrome post-aborto, que sufren las mujeres que han abortado, con depresiones,el despertarse en el medio de la noche con el lloro de un niño inexistente, etc. No se curan afecciones o enfermedades, con otro crimen, respecto de uno anterior sobre el que no va sobre las causas, ni se hace mención a ningún remedio, pues con el referido “sindrome del niño fantasma” o “síndrome post-aborto” se incurre en iatrogenia. El caso reciente de la jueza de Mar del Plata implica ignorar todo esta problemática. Pareciera satisfacer las formas de la justicia al pomposamente hablar de “salud mental”, pero el problema subsistirá y no se suprime por ley ni sentencia. Reiteramos el invitar a poner manos a la obra y dejar de pretender tapar con verborragia los dolores de las personas. Los casos de anencefalia o de fetos inviables son distintos en el caso del fallo de la Corte Suprema de Justicia a los ocho meses de concebido o del que corresponda de acuerdo a criterio médico, y no del criterio de cinco meses que se ha tenido en la Legislatura de la Ciudad, pues es sobre la base de la verdadera justicia y no la meramente decretada con voluntarismo que se alcanza la salud. Llama la atención además el desconocimiento de bibliografía existente respecto de estos asuntos.

V.-) El artículo 86 del Código Penal contempla dos excepciones para la punibilidad del aborto: 1º que exista peligro para la vida o la salud de la madre y que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios; y 2º que el embarazo provenga de una violacíón o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. El fallo de una jueza no puede dar criterio a una ley general: un caso particular no hace ley general, como dice la lógica y la ciencia. Asociaciones de psicología deberìan poder exponer en la Comisión de Salud, teniendo derechos subjetivos para ello.

VI) Es nutrida la bibliografía y la jurisprudencia acerca del asunto, además, en el derecho internacional público. Como muestra basta un botón: el libro de García Elorrio, Aurelio F., PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS NO NACIDOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Advocatus (Duarte Quiroz 5ll, Córdoba, República Argentina, 2004, págs. 117).

Por otra parte, sintéticamente, el Profesor CHERIF BASSIOUNI ha escrito que “los crímenes internacionales, que pertenecen a la categoría de ius cogens, constituyen una Obligatio erga omnes y su represión es inderogable. Las obligaciones jurídicas que se imponen a los Estados debido a este estatuto jurídico superior son: el derecho de enjuiciar o de extraditar; la imprescriptibilidad de ese tipo de crímenes; la exclusión de cualquier clase de inmunidad, incluído el nivel de jefes de Estado; la imposibilidad de que la defensa arguya el principio de obediencia a las órdenes superiores (salvo para invocarlo como atenuante de sentencia); la aplicación universal de estas obligaciones, ...; la inderogabilidad de las mismas en el `estado de emergencia´ y, por último, su jurisdicción universal” (citado por Bariffi, Francisco J., en “El principio de la jurisdicción universal a la luz del carácter ius cogens de ciertos crímenes internacionales”, en EL DERECHO,ejemplar del 18/5/2006, pág. 5, de Bassiuuni, Cherif. M., International Crimes:Ius cogens and obligatio Erga Omnes, “Law an Contemporary Problems”, vol. 59, 4, 1996, pág. 63; para una versión en castellano v. Bassionu, Cherif, La represión de los Crímenes internacionales: Ius cogens y Obligatio Erga Omnes “Law and Contemporary Problems”, vol. 59, 4, 1996, pág. 63; para una versión en castellano v. Bassionu, Cherif,La Represión de los Crímenes internacionales: Ius Cogens y Obligatio Erga Omnes, en “Represión Nacional de las Violaciones del Derecho Internacional Humanitario”, Comité Internacional de la Cruz Roja,Informe de la Reuniòn de Expertos , Ginebra, 23-25 de septiembre de 1997, págs. 29-55).... ... ... ... ... ... ... ... ...

... En la jurisprudencia argentina más recientemente le juez federal Gabriel R. Cavallo adhieriendo y citando los argumentos de BASSIOUNI sostuvo que “la existencia de un derecho imperativo (ius cogens) no se reduce sólo a que constituye un límite a la validez de los tratados que contengan cláusulas contrarias a su contenido. Este es uno de sus efectos.... ... ... A las entonces penalizaciones de la esclavitud,..., pronto se incorporaron los crímenes contra la humanidad, el genocidio, el apartheid, la tortura , el terrorismo, la discriminación racial, el secuestro y toma de rehenes, los crímenes de la aviación civil y marítimos, el tráfico de estupefacientes, tráfico de armas y venta de órganos humanos, tráfico de seres humanos, etcétera.”-el subrayado es del suscripto- (citado por Bariffi, Francisco J., en El DERECHO, ejemplar del 18/5/2006, pág. 7, de BASSIONI, M. CHERIF, International Criminal Law Conventions and their Penal Provisions, New York Transnational Pub, 1997; BASSIOUNI, M. CHERIF, International Criminal Law Conventions and their Penal Provisions, New York Transnational Pub, 1997; BASSUOUNI, M. CHERIF.International Criminal Law; Crimes, New York Transnational Pub, 1986.)...coincidimos en afirmar el carácter de ius cogens de los crímenes de guerra, del crimen de agresión , de la tortura, del genocidio” 2000, p. 413).

La legislación común, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los juristas, siempre en forma genéral, reconocieron el derecho a la vida como de los derechos implícitamente reconocidos y enumerados entre los artículos 14 y 20 de los ciudadanos y habitantes de la República, en virtud del art. 33 de la 1era. parte o de las DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS de la Carta Magna, antes de que se pretendiera sostener por algunos la legalización del aborto, mas, luego de un debate, se llegase con las instituciones de la democracia constitucional, a resolverse en el sentido del actual art. 75, inciso 22, al que ya hicimos referencia más arriba, el que al incorporar las convenciones internacionales “en las condiciones de su vigencia”, éstas tienen jerarquía constitucional, por el art. 75, inciso 22, las que establecen expresamente el derecho a la vida desde la concepción, debiendo entenderse como que “no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y...complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

El art. 33 establece que las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados,...” La fuente de esta disposición es la norma novena de la Constitución de los Estados Unidos de América, que declara lo siguiente: ”La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no será interpretada como denegatoria o abrogatoria de otros (derechos) retenidos por el pueblo”. Inspirado en este texto, la Comisión examinadora de la Constitución de 1853, designada por la Convención del Estado de Buenos Aires e integrada por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, Domingo Faustino Sarmiento, José Mármol y Antonio Cruz Obligado sostuvieron la inclusión del actual art. 33 de nuestra Constitución nacional, en los siguientes conceptos:”En esta sección de la Constitución están comprendidos todos aquellos derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitución misma que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituídos en sociedad pueden renunciar; ni las leyes abrogar. Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia, ellos forman el derecho natural de los individuos y las sociedades...”

Al expresarse en la Convención de 1860, Vélez Sarsfield afirmó que tales derechos “Son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución.”

Y ahora por el art. 75, inciso 22, “en las condiciones de su vigencia” el Pacto de San José de Costa Rica, por su art. 4ª, considera que se es “persona desde la concepción en general”, la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 1º, que reconoce expresamente que es “niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, por la reserva argentina, efectuada por el Congreso de la Nación y aceptada por el resto de la comunidad internacional por la ley 23.849, tal como fue incorporada a la Constitución, y la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, en los arts. II y III las “Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo” o grupo de mujeres con enfermedades delicadas y violadas están sancionadas (conforme “Un tobogán normativo, en “El Derecho”, 23/2/1995; Linares Quintana, Segundo V. “Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional”, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires; Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho civil”, Parte General I, Abeledo Perrot, Bs. As.; Vedia, Bartolomé de, “La Academia Pontificia de la vida”, en “La Nación” 4/7/94; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As.; Rabbi-baldi Cavanillas, Renato, “El Derecho natural en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina”, Trabajo presentado en el Encuentro Internacional de Profesores de Filosofía del Derecho y Derechos Humanos, Universidad Austral, Facultad de Derecho, 23/25 de agosto de 1996; Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”; Molinario y Aguirre Obarrio, “Derecho Penal”; Velazco Suárez, Carlos, “No favorecer a Hitler” (Carta de Lectores) en “La Prensa” 24/8/94; G. Balcarce, Andrés, “La Constitución y la vida. El Debate paradójico”, en “La Prensa”, 21/6/1995; Zanotti, Gabriel, “El Humanismo del Futuro”,Ed. de Belgrano, Bs. As.).

Por lo expuesto, en virtud de su deber como diputado/a de velar por la vigencia de la Constitución nacional,utada, así como a los demás diputados de la Comisión de Salud, de modo de no ser presunto autores, cómplices o encubridores de los presuntos delitos “ut supra” mencionados:

I) el retiro o, ahora, rechazo del proyecto de ley de ampliación de causal de aborto y de reglamentación de los abortos no punibles del Código Penal de la Nación Argentina, así como de no propiciar dictámenes al respecto, teniendo en cuenta su manifiesta inconstitucionalidad, en violación al art. 14 de la ley 19.549 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y art. 155 y otros del Código Contencioso Administrativo y tributario de la ciudad, por “nulidad manifiesta” (ver Balbín, Carlos, CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. COMENTADO Y CONCORDADO.,Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 12/5/2003, pág. 365) y los “prima facie” delitos en los que puede incurrir si continúa adelante, arrogándose funciones inconstitucional e ilegalmente (art. 246, 248, 227 y 227, ter, primer párrafo del Còdigo Penal) e incurrirse en el tipo penal del art. 215 del Código Penal que tiene como pena reclusión perpetua para los “miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros del de la legislaturas... que concedieren a los gobernadores…,sumisiones o supremacías por las que la vida...queden a merced de algún gobierno ...(art. 29 de la Constitución Nacional), lo que sería incluso inamnistiable (ver Bidart Campos, Germán, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Ediar, Bs. As., además de que se configuran delitos de lesa humanidad.

II) Se tenga por presentado, por constituido domicilio especial en Humberto 1º 656, Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal.

III) Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA.